STF: Vem aí mais uma ameaça ao direito dos pacientes

 

MARCUS DANTAS E CLÁUDIO CORDOVIL

No dia 11 de março deste ano, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o Estado não é obrigado a fornecer medicamentos de alto custo solicitados judicialmente, quando não estiverem previstos na relação do Programa de Dispensação de Medicamentos em Caráter Excepcional, do Sistema Único de Saúde (SUS). As situações excepcionais ainda serão definidas na formulação da tese de repercussão geral (Tema 6) (1). A decisão, tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 566471, atinge mais de 42 mil processos sobre mesmo tema.

Para Marcus Dantas, a decisão final a ser adotada pelo STF sobre o fornecimento de medicamentos, se for restritiva, pode ter consequências graves para muitas pessoas. Em especial, para aqueles pacientes que obtiveram liminares e decisões favoráveis de juízes e tribunais para receber e iniciar seu tratamento, mas seus processos ainda estão em andamento (ou foram sobrestados aguardando a decisão com repercussão geral). Em outras palavras, na avaliação do paciente e servidor público, todos aqueles processos sem decisão definitiva (ou seja, a grande maioria).

Dantas alerta para a necessidade de mobilização dos pacientes e associações para se pedir aos ministros do STF a adoção de uma ressalva na tese a ser formulada que resguarde os pacientes que já têm decisões judiciais favoráveis e se encontram em pleno tratamento, ainda que essas decisões se mostrem contrárias às novas regras e requisitos fixados pelo STF na decisão com repercussão geral.

O que é o Tema 6?
Dever do Estado de fornecer medicamento de alto custo a portador de doença grave que não possui condições financeiras para comprá-lo.

Em termos técnicos, essas ressalvas são denominadas “modulação dos efeitos da decisão” e são adotadas pelo STF no julgamento de processos importantes que tratam de direitos constitucionais, atingem muitas pessoas e incidem sobre situações já consolidadas (tais como as Ações Diretas de Inconstitucionalidade), sendo, pois, plenamente cabível neste caso. Basta que os ministros tenham essa vontade (e as associações de pacientes podem “dar essa forcinha” para lembrá-los).

Dantas prevê que, quando a decisão for publicada, a maioria dos juízes e desembargadores responsáveis por estes processos em tramitação aplicarão a decisão de repercussão geral do STF de imediato, interpretando-a como obrigatória e vinculante para toda e qualquer demanda que trate do fornecimento de medicamentos, às vezes sem se atentar que muitos deles tem suas especificidades (principalmente os de altíssimo custo e para doenças raras).

Assim, caso não haja cuidado e razoabilidade na formulação da tese, as decisões judiciais vindouras suspenderão perigosamente os tratamentos em curso e poderão trazer mais uma leva de mortes pelo não-fornecimento dos remédios. E esse filme já é conhecido: ainda traz lamentáveis recordações a suspensão da compra de medicamentos de alto custo pelo ex-Ministro da Saúde Ricardo Barros entre 2018 e 2019, que tentou impor uma concorrência impossível na distribuição de remédios órfãos. 

No caso nefasto, duas empresas que apresentaram documentos ideologicamente falsos, dizendo possuir os remédios, quando não os possuíam, além do envolvimento de empresa sediada em Miami/EUA suspeita de ser “empresa fantasma”), o que resultou na morte de pelo menos 18 pacientes por complicações da Hemoglobinúria Paroxística Noturna (HPN)  naquele período.

Dantas ressalta que essa preocupação não é sem fundamento, pois a criação da regra de repercussão geral através de Emenda Constitucional n. 45, de 2004, foi justamente para eliminar recursos repetitivos e processos semelhantes, no “atacado”. Na página do STF, notícia publicada ainda em 2010  mostra resumidamente seu principal objetivo (ver box).

Para que serve a regra de repercussão geral?
A repercussão geral apresenta o chamado efeito multiplicador, ou seja, o de possibilitar que o Supremo decida uma única vez e que, a partir dessa decisão, uma série de processos idênticos seja atingida. O Tribunal, dessa forma, delibera apenas uma vez e tal decisão é multiplicada para todas as causas iguais.

Por fim, ressalta-se um outro motivo de grande preocupação, e não menos grave, sobre o posicionamento adotado pelo STF no julgamento da Tese 6 ocorrido no dia 11 de março.

Embora o Supremo Tribunal tenha negado ser “dever do Estado de fornecer medicamento de alto custo a portador de doença grave que não possui condições financeiras para comprá-lo, nos debates entre os ministros foram discutidas algumas exceções, como o caso de remédios incorporados pelo SUS ou o caso de tratamento para doenças raras.

No entanto, na análise do caso concreto sob julgamento, ainda que.o Ministro Edson Fachin tenha tentado argumentar que o remédio solicitado pela paciente já havia sido incorporado ao SUS enquanto o processo corria, isso não impediu que o plenário do STF julgasse improcedente seu pedido, não reconhecendo o direito da paciente em recebê-lo.

Muitos dos pacientes com doenças raras entraram com ações pleiteando medicamentos durante a década passada. A maioria deles solicitou fármacos (geralmente órfãos e de alto custo), que sequer possuíam registro na Anvisa, e, portanto, não constavam das listas do SUS. Alguns obtiveram decisões favoráveis e outros infelizmente não.

Essas ações até hoje não tiveram decisão definitiva, mas parte dos remédios demandados foram registrados e incorporados pelo SUS nesse período. (E aqui não vamos discutir se a morosidade do judiciário no julgamento de ações e reconhecimento de direitos, coroada com essa recente decisão desfavorável, prejudicou muitos pacientes que aguardavam a justiça se pronunciar há mais de 10 anos).

Entretanto, como visto da decisão adotada, a escolha do STF foi a de não levar o registro e a incorporação posteriores à ação judicial em consideração. De nada adiantará, pois, mostrar nas ações em andamento que houve a incorporação dos medicamentos, e que nesse caso a decisão poderia ser favorável, pois essa hipótese não foi acolhida pelo STF (talvez pelo fato de que quando ajuizaram suas ações, a motivação e o pedido dos pacientes referiam-se à concessão de tratamento com remédios sem registro e não-incorporados).

Assim, sem a modulação dos efeitos da decisão, os processos ainda em andamento com pedido de medicamentos que foram registrados e incorporados durante seu curso serão todos julgados improcedentes e extintos, e caberá ao paciente requerer ao Ministério da Saúde a dispensação dos remédios por via administrativa, como se processo não tivesse existido.

A preocupação que logo vem à cabeça do paciente é a de que, caso esse remédio, ainda que incorporado, não esteja sendo regularmente disponibilizado pelo SUS, ou pela falta de normas ou rotinas do Ministério da Saúde ou Secretarias de Saúde dos Estados, ou por sua não aquisição, ou, ainda, por atrasos no fornecimento, caberá ao paciente entrar com nova ação, agora com outros fundamentos e pedidos. Deverá provar que, embora o remédio já esteja registrado e incorporado, ainda assim a União não o fornece, ou o fornece irregularmente (vale lembrar que as associações de pacientes já possuem diversas ações judiciais nesse sentido).

Obviamente, haverá grande dificuldade em se conseguir uma liminar, pois os juízes vão exigir que o paciente comprove a negativa do SUS em fornecer o medicamento (e é sabido pelos pacientes o quão difícil e demorado é fazer essa prova, já que os órgãos de saúde não confessam suas falhas no papel), ainda mais nos casos em que o remédio não está sendo dispensado no prazo correto (atraso no fornecimento). É certo que interromper tratamentos durante esta transição entre a extinção da ação pela decisão do STF e a regularização do fornecimento pelo SUS/Ministério da Saúde vai resultar em mais uma leva de mortes e/ou sequelas graves aos pacientes.

A hora de se fazer algo é agora… conclama-se aos pacientes e associações que façam chegar aos Ministros do STF a necessidade de modular os efeitos da decisão de repercussão geral do “Tema 6” para que tratamentos já em curso, baseados em decisões judiciais anteriores, sejam mantidos (vale até mandar e-mail ao STF na Ouvidoria ou Fale com o STF para tentar fazer chegar aos ministros este problema.
Já vimos esse filme ! 

A possibilidade da modulação dos efeitos da decisão em casos de repercussão geral é real, e foi recentemente confirmada no julgamento de um outro caso sobre a proibição da incorporação de “quintos” por servidores públicos (RE 638115). E, nesse caso, foi aplicada por duas vezes, em dois julgamentos da causa.

Inicialmente, a modulação dos efeitos da decisão foi aplicada para dispensar a devolução de valores recebidos a mais e de boa-fé pelo servidores até o dia da primeira decisão, que foi em 2015.

Entretanto, houve recurso para esclarecer dúvidas sobre o alcance desta modulação, pois servidores com decisões judiciais de instâncias inferiores e não transitadas em julgado continuaram a receber os valores. Assim, houve nova modulação dos efeitos da decisão, para permitir que estes servidores descontassem de reajustes salariais futuros os valores recebidos a mais, ao invés de ter que devolvê-los. Sobre isso, leia notícia aqui.

O caso é confuso, mas por se referir a “perdão” concedido pelo STF a quem deveria devolver valores recebidos a mais, relevando-se o fato, com mais razão se deve adotar ressalvas na formulação da tese para o atendimento de cidadãos que correm risco de morte com a interrupção do fornecimento de seus medicamentos.

Não há, pois, justificativa para se negar a modulação dos efeitos para o caso dos pacientes em tratamento por decisões judiciais favoráveis obtidas nas instâncias inferiores.

A hora de se fazer algo é agora… conclama-se aos pacientes e associações que façam chegar aos Ministros do STF a necessidade de modular os efeitos da decisão de repercussão geral do “Tema 6” para que tratamentos já em curso, baseados em decisões judiciais anteriores, sejam mantidos (vale até mandar e-mail ao STF na Ouvidoria ou Fale com o STF para tentar fazer chegar aos ministros este problema.

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